用人单位协商解除，员工直接申请劳动仲裁 [复制]

发表于 2023/07/24 21:51:46 来自浙江宁波

楼主

用人单位因经济形式不好，企业为了开源节流，不得不进行缩减人员，很多企业都会主动跟员工提出主动解除，给予一定的赔偿，大家好聚好散。但是很多时候往往出现以下几种情况： 1、用人单位主动与员工协商解除，理由也跟员工说明，并提出补偿方案，充分跟员工进行协商，员工并未同意公司的协商解除认为是违法解除，需要企业支付2N赔偿，单位不同意，遂申请劳动仲裁主张赔偿金。 2、用人单位提出协商解除后，员工拍屁股走人，也不来办离职，过了一段时间后，员工申请劳动仲裁主张违法解除的赔偿金。针对第一种情况在实务中存在两个观点：第一种观点认为，双方已对协商解除的方案形成一致意见，但对补偿方案未协商一致，那么依照劳动合同法相关规定属于协商一致的解除，用人单位需支付经济补偿金；第二种观点认为:双方的劳动关系并未解除，因为双方尚还是属于协商阶段，劳动关系还属于存续阶段，员工申请劳动仲裁主张违法解除系其主动离职，其赔偿金不应得到支持。笔者赞同第二个观点，理由如下：1、协商解除的意思是用人单位与员工双方对解除劳动合同均不持异议，双方都同意解除劳动关系，如果员工不同意解除劳动合同，那么双方劳动关系并未终止，属于存续状态，员工直接提出劳动仲裁主张赔偿金没有法律依据；2、协商解除需要双方作出明确的意思表示，那么员工对单位提出解除的方案并未明确同意，故双方劳动合同并未解除，仍属于存续状态。第二种情况在实务中也是存在两个观点，1、认定为属于协商一致的解除，因为该员工以其实际行动同意用人单位的解除方案，故应属于协商一致的解除；2、协商解除劳动合同需要双方明确解除的意思表示，该员工并没有对单位解除的方案作出同意的意思表示，因此双方劳动合同并未解除，还属于存续状态，其拍屁股走人的行为视为未按照劳动合同约定提供劳动，属于旷工，用人单位可以依照规章制度规定对其作出相应处罚。笔者认为，民法典规定，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。用人单位已向其提出解除，并载明补偿的方案，员工用其实际行动向用人单位表明其同意用人单位解除及补偿方案，双方劳动合同形成事实上的协商一致解除并同意用人单位的补偿方案，符合劳动合同法规定的协商解除的构成要件，用人单位应支付其提出的补偿金，而非法律规定的经济补偿金。因此员工主张违法解除的赔偿金无法律依据。