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转包、违法分包、挂靠与内部承包的认定  [复制]

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发表于 2021/06/29 13:18:24

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《建筑法》等法律明确禁止承包人转包违法分包和出借资质。
转包的认定

转包是指施工单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的性质属于合同权利义务概括转移。根据《合同法》第79条规定,依照法律规定不得转让的合同,权利义务不得概括转移。法律规定禁止承包人将承包的全部工程以直接分包的形式全部转包,故转包无论是否经过发包人同意,均属于无效行为。

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,实施了下列行为之一的应当认定为转包:1、施工单位将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的;2、施工总承包单位或专业承包单位,将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;3、施工总承包单位或专业承包单位,未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;4、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料购配件以及工程设备的采购由其他单位或个人实施;5、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

违法分包认定

《建筑法》第29条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的承包单位,但是除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位的认可,施工总承包的建筑工程主体结构的施工,必须由总什么单位自行完成。”

下列行为可以认定为违法分包行为,第一、施工单位将工程分包给个人的。第二、施工单位已将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位不教。第三、施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。第四、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位。第五、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。第六、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的,以及劳务分包单位,如继续劳务报酬作业费用外还记取主要建筑材料款,周转材料款和大中型施工机械设备费用的。

挂靠的认定。

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续,从事施工的活动,该单位或个人即为挂靠人,被借用资质的单位是被挂靠人。双方之间没有产权联系、没有劳动关系。被挂靠人主要以收取管理费的形式获取利益,通常也没有施工管理行为。

下列行为一般认定为挂靠:没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括等级低的借用等级高的;劳务分包的发包单位,不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位。施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同或没有建立劳动工资和社会养老保险关系的。实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明。合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或者租赁主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购租赁或者施工单位不能提供有关采购租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

转包与挂靠的区分。

转包一般是合同权利义务的概括转移,挂靠性质上属于借名经营,两者并不完全相同。但实践中挂靠往往以转包的形式出现,同时转包和挂靠的实际施工人都存在缺陷资质,与总承包的没有劳动关系或产权联系,转包人与被挂靠的人也一般以收取管理费的形式获取利益,因此两者难以区分。实务中区分转包与挂靠,主要从实际施工人有没有参与招标和合同订立来进行判断,转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,一般在投标和合同订立阶段就已经参与。重点审查投标保证金的缴纳主体的资金来源,实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同,实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商,以此来确定是否为挂靠。

内部承包的认定以及与挂靠的区分。

内部承包是一种合法的生产组织形式,建设工程内部承包是指企业作为承包人承接工程后,将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建设领域内不少挂靠行为,也是以签订内部承包协议的形式进行,如何进行区分重点把握两点。第一、是否存在产权联系以及劳动关系。合法的内部承包人,一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等职业职工,两者存在管理与被管理的关系。与此同时,内部承包机构与建筑企业应由产权联系及内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构,主要资产应属于建筑企业。内部承包的个人应与建筑企业具有劳动关系。而挂靠的实际施工人与建筑企业之间并无产权联系或劳动关系。第二、建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持。内部承包中并非简单的进行转包,而收取管理费,一般应对建设工程承担一定的管理义务。内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面,由建筑企业协调解决。实践中还存在与建筑企业无劳动关系的个人,为了长期挂靠建筑公司从事工程项目建设,以内部承包形式承包经营建筑公司分公司,同时为了规避法律风险,往往任命其为分公司负责人,并且与其签订劳动合同。此时,是否应认定为合法的内部承包存在不同意见?倾向于认为内部承包本质上是企业将生产资料交由职工承包经营,提供生产资料是内部承包的要件之一,如果建筑企业并无生产资料提供,仅是将空壳分公司交由他人承包或者为实际挂靠行为,而专门设立没有任何生产资料的分公司,本质即为出借资质,则应认定为挂靠,而不论该个人是否为公司员工。

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